87894766

Выжить в уголовном процессе: Глава 1. Непринципиальные принципы

В главе 2 УПК РФ красноречиво и правильно расписаны принципы уголовного процесса. Многие из них копируют нормы Конституции РФ, т.е. дважды закреплены в главных законах, регламентирующих уголовный процесс. Однако в жизни получается не так красиво и принципиально, как декларируется в законе. Часто в ходатайствах или прениях приходится на них ссылаться, дабы более мощно аргументировать свою позицию. Одна проблема: принципы не работают. Де-юре, они есть, а де-факто – их нет. Некоторым следователям, дознавателям, судьям главное – не соблюдать принципы, а грамотно и мотивированно уклоняться от их исполнения. Для вышестоящих инстанций, если суд хоть как-то мотивировал свое решение, это уже прекрасно и состоявшееся решение можно не отменять. И ничего, если мотивировка не конкретная и без ссылки на материалы дела. Часто встречаю в решениях судов такие фразы: «довод защиты опровергается материалами дела» или «показания подсудимого не нашли своего подтверждения в ходе судебного следствия». А почему суд делает такие выводы, какими конкретно материалами дела доводы защиты опровергаются со ссылками на листы дела или показания участников процесса – описывать не обязательно. Поэтому уже на стадии судебного следствия или прений, предвидя такие голословные формулировки в решениях, я специально прошу суд сослаться на конкретику. Чаще всего это происходит при избрании меры пресечения.

Следователи в своих ходатайствах копируют информацию о том, что подозреваемый/обвиняемый может скрыться от следствия и суда, препятствовать установлению истины по делу, воздействовать на потерпевших и свидетелей, уничтожить доказательства и т.д. При этом в материалах, представляемых суду, в более 90 % случаев не предоставляется ни одного доказательства, подтверждающего такие негативные намерения. Более грамотные следователи иногда просят оперативников составить рапорт с указанием на негатив. Но в таких рапортах никогда не указывается источник информации. Здесь не лишним будет вспомнить положения п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК: к недопустимым доказательствам относятся показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Я бы на месте судей по аналогии применял данную норму закона к таким рапортам без указания источника информации. Очень редко перед арестом следователь допрашивает потерпевшего или свидетеля, который под протокол сообщает об оказании на него давления со стороны обвиняемого. При этом чаще всего в допросе присутствуют такие формулировки: «может оказать давление на меня», «я его опасаюсь», «у него есть связи», то есть без конкретных фактов оказания физического или психологического давления.

В ст. 6 УПК РФ сказано, что уголовное судопроизводство имеет своим назначением: 1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; 2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.

Как же хорошо написано, но почему-то не вяжется с официальной статистикой по количеству оправдательных приговоров и современными реалиями привлечения к уголовной ответственности лиц, которым бизнесом бы заниматься, свои семьи поднимать и тысячам граждан рабочие места создавать. Вспоминается такой анекдот:

Стоит гаишник на посту и размышляет: 2+2=4 и 2х2=4, а вот 3+3=6,

а 3х3=9. Почему?

Подъезжает к нему начальник, гаишник спрашивает: “Товарищ капитан,

почему 2+2=4 и 2х2=4, а вот 3+3=6, а 3х3=9?”

Капитан ему: “Тебя тут что, умножать и складывать поставили?! Твое

дело отнимать, а делить вместе будем!

Но назначение судопроизводства не работает и в обратную сторону. Не секрет, что адвокаты не только защищают от уголовного преследования, но и представляют интересы потерпевших, о чем указано в п. 1 ч. 1 вышеупомянутой ст. 6 УПК РФ. Однако наши доблестные правоохранительные органы очень избирательно реагируют на заявления потерпевших. По понятной не всем причине, если совершается общеуголовное преступление (кража, разбой, грабеж, убийство, незаконный оборот наркотиков), уголовное дело возбуждается практически в первый же день. Но если заявление связано с хищением у общества, коммерческой деятельности общества, недвижимости, ценными бумагами, любой историей с материальными благами, добиваться справедливости можно годами. Даже при очевидных фактах хищений, злостного неисполнения решения суда или неоплаты кредиторской задолженности, проверки могут длиться бесконечно долго. Ниже расскажу как с этим бороться.

В 2010 году законодатель дополнил главу 2 УПК РФ «Принципы уголовного судопроизводства» новой статьей 6.1 «Разумный срок уголовного судопроизводства». Это, конечно, не отдельный принцип. С таким же успехом эту статью можно было поместить в главу 17 УПК РФ «Процессуальные сроки. Процессуальные издержки».  Идея тоже была хорошая, но по факту не работает. Многократно писал заявление по данной статье УПК РФ, чтобы ускорить рассмотрение своих жалоб. Каких только отписок не увидел в ответ, но сроки не уменьшались. Такие же «ускоряющие» нормы есть в ГПК РФ, АПК РФ и КАС РФ, но ситуация по гражданским, арбитражным и  административным делам аналогичная: практически никакие процессы (сроки рассмотрения дел, жалоб) не убыстряются посредством обращения к председателям судов. Очередная пока «мертвая» норма закона, да еще в такой важной главе УПК РФ.

Собственно принципы, заложенные в основу уголовного процесса, следующие: 1) ззаконность при производстве по уголовному делу, 2) осуществление правосудия только судом, 3) независимость судей, 4) уважение чести и достоинства личности, 5) неприкосновенность личности, 6) охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, 7) неприкосновенность жилища, 8) тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, 9) презумпция невиновности,  10) состязательность сторон, 11) обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту, 12) свобода оценки доказательств, 13) язык уголовного судопроизводства, 14) право на обжалование процессуальных действий и решений.

Не ставлю себе задачей расписать все перечисленные принципы. Некоторые из них формально или добросовестно исполняются. Их значение и содержание можно прочитать в любом учебнике по уголовному процессу. Действительно кроме суда никто более не осуществляет правосудие. Охрана жилища обеспечена необходимостью получать санкцию суда для производства в нем обыска. Здесь нельзя забывать про ст. 15 ФЗ «О полиции» (в ред. Федерального закона от 21.12.2021 N 424-ФЗ), которая регламентирует отдельные случаи проникновения сотрудников полиции в жилые и иные помещения, на земельные участки и территории без санкции суда. Равно как нарушение тайны переписки и переговоров требует вынесения постановления судом. Весьма свободно дознание, следствие и суд оценивают доказательства, тут не поспоришь. А недобросовестное отношение к языку судопроизводства со стороны следователей и дознавателей часто является основанием для возврата уголовного дела на доследование прокурором или прокурору судом – в целях устранения допущенных нарушений. В обжаловании процессуальных действий и решений действительно препятствий практически нет. Однако результат обжалования чаще всего ничтожен. Об этом более подробно также остановлюсь позже.

Мне же интересно акцентировать внимание на ключевых принципах, которые игнорируются в ходе судопроизводства, определить причины этого. Здесь важен анализ не только УПК РФ и соответствующих постановлений Пленума ВС РФ, но и профильных законов, регламентирующих деятельность судов, следственных органов, прокуратуры, дознания. Это необходимо для понимания, что не так в наших законах или в их применении.

О состязательности …

 Если театр начинается с вешалки, то состязательность заканчивается чаепитием судьи и прокурора. Зачастую, когда адвокат заходит к судье в кабинет обсудить даже незначительный процессуальный или организационный вопрос, от него разве что не шарахаются. Сразу следует просьба оставить дверь открытой или обсуждать все вопросы в процессе. Не всех судей, конечно, это касается. Очень рад, что находятся свободные от предрассудков судьи, прокуроры, которые готовы вступить во внепроцессуальную полемику и обсудить позиции адвоката и прокурора. Лично я приветствую такую самодостаточность и открытость ведения дискуссии, что зачастую приводит к более полному пониманию ситуации по делу, сокращению временных затрат участников процесса и, как следствие, судебных издержек.

Идеальным представляется изменение нашего законодательства настолько, чтобы по всем делам, где подсудимые не признают свою  вину, назначался бы суд присяжных. Сейчас действительно в суде присяжных в чистом виде наблюдается состязательность параллельно со справедливостью. Правосудие вершат граждане – присяжные заседатели, на время судебного процесса наделенные полномочиями судей, а не профессиональный судья, получающий зарплату от государства. И этим народным судьям не мешают принимать решения взаимоотношения между юристами и государством, материальная зависимость от последнего. Судья при этом должен выполнять роль независимого арбитра, позволяющего сторонам (прокурору и адвокату) состязаться между собой, оставляя их один на один, т.е. по-честному. Кто искуснее, убедительнее, тот и победил. Но так бывает редко. Такая система правосудия заставила бы прокуроров быть форме, готовиться к процессам, быть ораторами, а не только проявлять школьные навыки зачитывать текст обвинения и изучать во время процесса обвинительное заключение.

Так, в 2007 году судья Останкинского районного суда г. Москвы по реабилитирующему основанию прекратил уголовное дело в отношении моего подзащитного, обвиняемого в убийстве, не пойдя ни на шаг на стандартные нарушения закона в пользу прокуратуры, которая просила огласить показания свидетелей в соответствии со  ст. 281 УПК РФ (в связи с существенными противоречиями), в то время как свидетель просто не помнил свои показания. Не согласился суд и на переквалификацию действий подзащитного на ст. 115 УК РФ т.к. это статья частного обвинения, а оформленного в соответствии с особенностями УПК РФ для дел частного обвинения заявления от потерпевшего в уголовном деле не было. После этого процесса я подумал: за что вдруг такая манна небесная свалилась на голову подзащитного, но, пообщавшись с коллегами и судьей того же суда, понял, что так он ведет процесс всегда. В начале действия УПК РФ, принятого еще в 2001 году, этот судья неоднократно направлял запросы в Конституционный суд РФ для проверки конституционности тех или иных положений УПК РФ на соответствие Конституции РФ (жаль, что он слишком рано ушел в отставку). Этот случай конечно я описал не зря. Уверен, что каждый адвокат встречал судей, делающих свою работу на совесть и по закону, не нарушая принципа состязательности сторон. Честь им и хвала, долгих лет работы!

Вызывают уважение судьи, которые открыто говорят в процессе сторонам обвинения и защиты: работайте, предоставляйте доказательства, я тут независимый арбитр, вмешиваться не буду.

Жалуйтесь!

Именно так иногда встречают адвокатов на личном приеме у начальника следственного органа или прокурора. Но право на обжалование процессуальных действий и решений можно и иногда нужно  реализовывать посредством обращения в суд в  порядке ст. 125 УПК РФ. Сразу оговорюсь. Адвокаты настолько не верят в судебную процедуру обжалования незаконных действий/бездействий следователей, дознавателей и прокуроров, что лишний раз стараются ей не пользоваться, чтобы не «засиливать» с помощью суда действия/бездействия должностных лиц по конкретным уголовным делам.

Однако некоторые судьи злоупотребляют возможностью оставлять жалобы, поданные в порядке ст. 125 УПК РФ, без рассмотрения и возвращают их авторам, в нарушение разъяснений, указанных в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N 1 “О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации”. Внимание! Эта статья УПК РФ оказалась настолько важной и сложной, что ради ее разъяснения собрался целый Пленум ВС РФ.

Напомню, согласно ч. 4 ст. 19 ФКЗ от 31.12.1996 N 1-ФКЗ “О судебной системе Российской Федерации”, Верховный Суд Российской Федерации в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации дает судам разъяснения по вопросам судебной практики. Ключевая фраза выделена курсивом. Цепкий мозг юриста задумается: а достигнута ли эта цель? Применяется ли законодательство РФ судами единообразно? Согласен, риторический вопрос. Эта и подобные декларации, к сожалению, не работают. Но написано хорошо.

Теперь давайте разберемся что такое важный Пленум, который должны чтить все судьи и правоохранители, и как на самом деле к нему относятся правоприменители? ФКЗ от 05.02.2014 N 3-ФКЗ “О Верховном Суде Российской Федерации” содержит статью 5, где есть ответ на наш вопрос.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации действует в составе Председателя Верховного Суда Российской Федерации, первого заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации, заместителей Председателя Верховного Суда Российской Федерации – председателей судебных коллегий Верховного Суда Российской Федерации, и судей Верховного Суда Российской Федерации. В заседаниях Пленума Верховного Суда Российской Федерации по приглашению Председателя Верховного Суда Российской Федерации вправе принимать участие Председатель Конституционного Суда Российской Федерации, Генеральный прокурор Российской Федерации, Министр юстиции Российской Федерации, их заместители, судьи Конституционного Суда Российской Федерации, судьи иных судов и другие лица.

Я специально подробно перечислил всех участников, чтобы было понимание кого именно не уважают судьи, прокуроры, следователи, дознаватели, не применяя на практике положения многочисленных Пленумов. Вопрос: а можно ли безнаказанно не применять эти Пленумы, в которых собираются столь уважаемые люди? Можно! В п. 1 ч. 3 ст. 5 ФКЗ “О Верховном Суде Российской Федерации” написано буквально следующее: «рассматривает материалы анализа и обобщения судебной практики и дает судам разъяснения по вопросам судебной практики в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации». Тут пропущено важное слово для человека с русской ментальностью – «обязательные». Чтобы механизм работал, он должен быть обязательным для исполнения и за неисполнение должно быть конкретное наказание. Забегу вперед. У нас нет никакой реальной персональной ответственности для следователей, дознавателей и прокуроров, по вине которых люди незаконно были привлечены к уголовной ответственности и в последствии оправданы или уголовные дела, в отношении которых прекращены по реабилитирующим основаниям. Но об этом подробнее позже.

Кто-то резонно возразит: нельзя давать обязательные для исполнения разъяснения судьям, они ведь независимые!!! Настало время поговорить и об этом.

Зависимость как следствие недоверия

За все время существования российской судебной системы разве что ленивый не высказался относительно независимости судей и объективности следствия. Важнее разобраться в вопросе, можно ли действительно обеспечить независимость судей и нужна ли самим судьям эта независимость?

Дело в том, что уже давно руководство судебной системы, да и иных правоохранительных органов перестало доверять своим же судьям, следователям, прокурорам, дознавателям (https://www.kommersant.ru/doc/4405353). Такое недоверие приводит к тому, что если есть законные основания для прекращения уголовных дел по  нереабилитирующим основаниям до суда, изменения меры пресечения на более мягкую, должностные лица всеми силами  стараются не принимать таких решений,  чтобы не дай бог не заподозрили в коррупции. Таким образом обнуляется прописанная в УПК возможность отмены начальниками следственных органов и органов дознания, прокурорами незаконных решений следователей, дознавателей.

Теперь стоит оценить к чему привело такое взаимное недоверие. Согласно ч. 1 ст. 212 УПК РФ, уголовное дело и уголовное преследование прекращаются при наличии оснований, предусмотренных статьями 24 – 28.1 настоящего Кодекса. Если нет состава или события преступления – это реабилитирующие основания для прекращения уголовного дела/преследования. Привлеченный к уголовной ответственности имеет право на реабилитацию. Уголовный и уголовно-процессуальный законы предусматривают большее количество нереабилитирующих оснований для прекращения уголовного дела/преследования: истечение срока давности привлечения к уголовной ответственности, смерть подозреваемого или обвиняемого, примирение с потерпевшим, прекращении уголовного дела или уголовного преследования с назначением подозреваемому, обвиняемому меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, по амнистии, в связи с деятельным раскаянием, в связи с возмещением ущерба. 

Это не все основания для прекращения уголовного дела/преследования. Но на практике в основном по этим основаниям прекращаются уголовные дела. Примечательно, что в начале 2000-х годов практика прекращения уголовных дел следователями, дознавателями была очень широкой. За последние 20 лет все кардинально поменялось. на стадии предварительного расследования прекращается ничтожно малое количество уголовных дел и то, в основном по ситуациям, где надо прекращать по реабилитирующим основаниям. Я много общался со следователями, прокурорами по поводу причин таких глобальных изменений. Ответ в основном один: а вдруг кто-то (прокуратура, ФСБ, УСБ) подумает, что следователь или дознаватель получил взятку за прекращение уголовного дела.

Важно понимать, что практически по всем основаниям следователь или дознаватель вправе прекратить уголовное дело/преследование, не направляя уголовное дело в суд. Исключение согласно   ч. 3 ст. 212 УПК РФ составляет ходатайство следователя или дознавателя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования с назначением подозреваемому, обвиняемому меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа. Это решение принимает только суд.

Единственное основание, по которому следственный орган регулярно самостоятельно прекращает уголовное преследование – в связи с возмещением ущерба. Чуда тут нет, просто возмещение ущерба (особенно размер возмещения) является в последнее время одним из ключевых показателей работы следователей. Поэтому настолько обширны стали аресты имущества подзащитных, их родственников и близких – дабы обеспечить в будущем правоохранителям свои показатели.

Мне, казалось бы, незачем переживать по данному поводу. Не прекратили дело на стадии предварительного расследования – прекратят в суде. Адвокаты получают гонорар отдельно за следствие, отдельно – за суд. Однако дополнительная нагрузка на суды увеличивает расходы бюджета, куда я плачу налоги. А запредельная нагрузка на судей московского региона сильно влияет на качество принимаемых ими решений. Лишний раз подумать некогда и почитать упомянутые пленумы. В итоге люди, чьи права затрагиваются далекими от идеала судебными решениями, высказываются не лучшим образом о нашей судебной системе в целом и о судьях – в частности. И в первую очередь негатив льется на адвокатов. Именно нам в первую очередь доверители транслируют свои мысли. Я лично за свою работу готов отвечать, но не за работу судов. За творчество судей мне государство не платит.

Презумпция невиновности

Ст. 14 УПК РФ дублирует из ст. 49 Конституции РФ и немного расширяет этот замечательный принцип. Согласитесь, здорово написано, что обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Начну с последнего предложения о невозможности вынесения приговора на предположениях. Данная норма неплохо согласуется с позицией законодателя, выраженной в п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. К недопустимым доказательствам относятся: показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. На практике с гражданскими лицами – свидетелями и потерпевшими сложностей в основном не возникает. Они сообщают как положено сведения о фактах, которые им стали известны. Главное – не спрашивать в ходе допроса мнение таких лиц. Оно может быть непредсказуемым. Основной мыслью, которой я сильно обязан книге П. Сергеича «Искусство речи на суде», является: если не уверен, что ответ свидетеля или потерпевшего будет в твою пользу, не задавай вопрос.

Чудеса начинаются при допросе засекреченных свидетелей. УПК РФ позволяет следователям делать анкетные данные свидетелей секретными – в целях их безопасности. Чтобы их не рассекретили, свидетели начинают скрывать источники информации, сообщаемой следствию и суду. А это противоречит упомянутой ст. 75 УПК РФ. Возникает коллизия и порочный круг. Свидетель обязан сообщить источник информации, чтобы его показания не стали недопустимым доказательством. А если он добросовестно это сделает, данные о его личности с высокой долей вероятности станут известны участникам процесса. Очевидного выхода из этой ситуации не существует. Как бы ни банально это звучало, ситуация должна разрешаться индивидуально судом. Если уголовное дело касается совершения тяжких и особо тяжких составов преступлений против личности, основ конституционного строя, общественной безопасности, правосудия, при наличие реальной угрозы жизни свидетелей, сведения о таких лицах следует оставлять в тайне.

Для защитника и его доверителя это всегда плохо, поскольку ограничивает возможности допроса. Засекречивают практически всегда ключевых свидетелей. Конечно, если свидетель скрывает источник информации, необходимо заявлять ходатайство о признании его показаний недопустимым доказательством. Можно ходатайствовать и о рассекречивании анкетных данных свидетеля. Такая возможность предусматривается в ч. 6 ст. 278 УПК РФ: «В случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями».

Однако это коллизия частного характера и встречается нечасто. Гораздо более существенной является проблема необходимости доказывания своей невиновности. По УПК и Конституции привлекаемый к уголовной ответственности не обязан ничего доказывать. Органы сами должны крутиться и искать доказательства виновности. Нашли – молодцы. Не нашли или есть сомнения в виновности – отпустите человека, извинитесь и оплатите реабилитацию, моральный вред. Но последние три вещи у нас крайне не любят делать. Ведь столько должностных лиц задействовано было при задержании, аресте, расследовании, судебном рассмотрении дела. И что, все они плохо сделали свою работу и зря получали жалование от государства!?

У меня было дело К., оправданного судом присяжных по ст. 290 УК РФ (получение взятки). Нам очень повезло, что мы успели рассмотреться в 2012 году, поскольку с 2013 года эту статью законодатель вывел из списка для возможного рассмотрения судом присяжных. Когда мы с подзащитным пришли на заседание городского суда по месту его жительства по вопросу присуждения денежных средств в порядке реабилитации, судья не стесняясь нам так и сказала: «Если бы я рассматривала дело, то признала бы виновным». На самом деле, для меня это ключевой вопрос во всем уголовном процессе, поэтому буду к нему возвращаться и далее. Если вовремя себя не остановлю на этой стадии, на остальную важную информацию места не останется.

На практике адвокатам с подзащитными еще как приходится доказывать свою невиновность. Вспоминается дело военнослужащих-контрактников Б. и С., которых следственный орган обвинял в причинении тяжкого вреда здоровью солдату-срочнику. Потерпевшему после выписки из больницы поставлен диагноз «ретроградная амнезия». Он ничего не помнил. Единственный свидетель обвинения – товарищ потерпевшего, тоже солдат-срочник, сначала дал правдивые показания и сообщил, что их избили в самоволке гражданские лица. Однако когда потерпевший с родителями поняли, что никаких компенсаций от Министерства обороны в данном случае срочник не получит, свидетель обвинения поменял показания об избиении якобы указанными контрактниками. Несмотря на «железное», казалось бы, алиби обоих (оба были в официальных отпусках на момент избиения с оформлением всех документов в 600 и 800 км. от воинской части), им предъявили обвинение и избрали меру пресечения.

Получив подробную информацию об алиби обоих, мы с коллегой под аудиозапись взяли письменные объяснения у десятков свидетелей, общавшихся с обвиняемыми в отпуске, организовали им психо-физиологическое исследование с применением полиграфа (тогда не было негативной позиции ВС РФ к данному виду экспертиз), ходатайствовали и добились получения биллинга по телефонам подзащитных, подтвердивших места их нахождения (далеко за пределами воинской части) и еще много работы провели, чтобы доказать непричастность невиновных. При пассивной же позиции уголовное дело очень быстро и беспрепятственно попало бы в суд на основании показаний единственного свидетеля. Вот так у нас работает презумпция невиновности. В нормальном виде следователь сначала сам бы собрал перечисленные доказательства, добытые стороной защиты, и не стал бы привлекать непричастных к уголовной ответственности. А когда принял преждевременное решение о привлечении к уголовной ответственности, избрал меру пресечения (в том числе с санкции суда), уже не хочется признавать свои ошибки. В таких случаях начинают «лепить горбатого к стенке». А он на то и горбатый, чтобы ровно к стенке не встать. Дальше – больше! Чем дольше человек находится в сизо, тем упорнее следователь хочет доказать его виновность и игнорирует доказательства стороны защиты. Как по мне – такая позиция античеловечна. Я бы перед началом трудоустройства судей, следователей, прокуроров, оперативных работников, дознавателей обязывал их пройти хотя бы недельную практику в местном СИЗО, чтобы они увидели в каких условиях содержатся подзащитные. Уверен, скоротечных и непродуманных решений станет меньше.

Прав тот, у кого больше прав

УПК грозит обеспечить подозреваемому и обвиняемому право на защиту. Звучит жестко, но на это право идут постоянные покушения. Есть бесчисленные разъяснения высших судов насчет того, с какого момента возникает право на защиту. Казалось бы, захотел человек адвоката – вызови и работай с его участием. Исполнил требование законодателя. Но на деле не так все просто.

Чаще всего злоупотребления допускают оперативные работники, задержавшие заподозренное лицо. Они привозят задержанного в свой кабинет. Здание, как правило, режимное. Попасть в конкретный кабинет можно через дежурного в сопровождении … того самого опера, который и задержал подзащитного. И тут начинается самое интересное. Как правило, адвокат от родственников или близких узнает о задержании доверителя и месте нахождения. Приезжаешь к зданию ОМВД, ФСБ, таможни, подходишь к дежурному и говоришь, что надо попасть к доверителю, называешь его ФИО, а тебе в ответ: такого у них нет. Даже если попросить дежурного предоставить журнал посетителей, задержанных далеко не всегда туда заносят. Опер и дежурный служат в одном ведомстве годами, знают друг друга. Каковы шансы, что скажут правду? А даже если и скажут, дежурный может сообщить: ожидайте, к вам спустятся. Можно ждать часами, пока из подзащитного не выдавят явку с повинной и нужные показания. Иногда это делается с адвокатом, вызванным в порядке ст.ст. 49-51 УПК РФ. Всё, опоздал! И что со всем этим делать!?

Выход на самом деле есть. Приведу примерный перечень вариантов реагирования на такое незаконное поведение недобросовестных сотрудников. Кто-то мне возразит и скажет, а как же работать операм с потенциальными преступниками, есть закон «Об оперативно-розыскной деятельности»… Доберемся позже и до этого закона, но сейчас ближе к закону уголовно-процессуальному, который имеет большую силу.

Согласно ч. 3 ст. 49 УПК РФ, защитник участвует в уголовном деле:

1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 – 5 настоящей части;

2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) предусмотренных статьями 91 и 92 настоящего Кодекса;

б) применения к нему в соответствии со статьей 100 настоящего Кодекса меры пресечения в виде заключения под стражу;

3.1) с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 настоящего Кодекса;

4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления;

6) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 настоящего Кодекса.

Как раз последние два пункта приведенной части статьи УПК обязывают всех правоохранителей предоставить защитника по запросу гражданина, а не по своей прихоти. Но далеко не все задержанные знают свои права. Многие под давлением подписывают документы против себя. Если это сделано в присутствии дружественного органам адвоката (такое, к сожалению, бывает, о чем свидетельствует обширная дисциплинарная практика в адвокатских палатах), даже жалобы на нарушения права на защиту в порядке ст.ст. 123-125 УПК вряд ли помогут. Вернемся к варианту действий адвоката, жаждущего оказать правовую помощь своему доверителю, когда к нему не пускают.

          1. Обязательно позвонить по телефону доверия и сообщить о нарушении прав доверителя и своих собственных (есть в интернете или даже в самой дежурной части) и записать свой разговор на телефон или диктофон.
          2. После 18.00 не все телефоны доверия отвечают, поскольку ведомства экономят на сотрудниках и их зарплатах. Тогда набираем 102 с мобильного и фиксируем жалобу через полицию. Звонки записываются и содержание разговора может быть потом истребовано.
          3. Если родственники/близкие подзащитных передали контакты оперативников, следователей, звоним или пишем смс, сообщения в мессенджерах. На следователей, как правило, это действует. Они почаще УПК читают.
          4. С жалобой или заявлением на беззаконие можно доехать до ближайшего подразделения СКР или прокуратуры. Современные технологии позволяют это сделать даже из машины или иного любого места – электронным способом с помощью ЭЦП.

Самым действенным способом воздействия на решительных оперативников является написание в их же дежурную часть заявления о совершении ими должностного преступления в отношении доверителя (ст. 285, 286, а иногда и ст. 126, 127 УК РФ). Дежурный, прочитав заявление, должен его официально зарегистрировать и выдать талон-уведомление. После таких действий он обязательно позвонит оперу и сообщит, что у него проблема. У меня же на руках остается талон-уведомление с датой и временем обращения в дежурную часть. Это крайне важно для подтверждения времени своего присутствия в здании, где находится подзащитный, а также для оценки законности документов, подписанных доверителем без адвоката по соглашению, где должны стоять дата и время. Практически всегда после такого действия к дежурной части приходит опер/следователь и ведет к подзащитному. Этот факт не отменяет написание жалобы на незаконные действия прокурору или заявления в УСБ (в зависимости от обстоятельств). Важнейшее действие, если на подзащитного оказывалось давление или он подписал документы без адвоката. Во-первых, это нужно подзащитному, чтобы он понимал: адвокат за него бьётся. Во-вторых, при заявлении в суде ходатайства о признании добытого таким незаконным образом доказательства недопустимым, судьи часто спрашивают: а вы жалобу писали? Если нет, реакция суда по ходатайству будет негативной. На такой случай лучше иметь с собой и жалобы, и ответы на них.

Отрадно, что в адвокатуре проводятся конференции и по такого рода проблемам, где мы обсуждаем конкретные виды нарушений права на защиту, делимся своим опытом, чтобы оказать максимальную правовую помощь своим подзащитным.

ЧИТАТЬ ДАЛЕЕ (ПО ГЛАВАМ)

Введение. Об авторе

Глава 1. Непринципиальные принципы

Глава 2. Национальные особенности уголовного преследования предпринимателей